如何理解我国刑法中的包容犯

在刑法罪数形态理论中原本并无包容犯一说，但多数学者认为我国现行刑法存在包容犯立法例。这就要求我们对这种客观存在的事物进行深入研究并及时作出理论回应，以指导司法实践。目前我国刑法中比较典型的包容犯主要有以下四种情形：一是绑架罪对故意杀人罪的包容。二是拐卖妇女、儿童罪对强奸、引诱、强迫妇女卖淫等罪名的包容。三是组织他人偷越国（边）境罪对过失重伤、过失致人死亡、非法拘禁、妨害公务等罪名的包容。四是强迫卖淫罪对强奸、过失重伤、过失致人死亡等罪名的包容。据此，笔者认为，所谓包容犯，是指行为人在实施一个犯罪行为（包容之罪）的过程中由于犯意的增加或转化而实施另外一个犯罪行为（即被包容之罪且为异种罪名），而刑法明确规定只以其中一个罪（包容罪名或属罪名）的加重构成定罪处刑的罪数形态。包容之罪和被包容之罪的发生在时空上存在密切的联系，行为人犯一种罪行，在同一时间、地点或相当密切的时间、地点针对同一行为对象或相关对象又犯另一罪，而且实践中这种数行为的并发还具有经常性，为了实现司法实践中对此类并发犯罪处断的统一，立法者便选择结合犯或包容犯的立法例将这些并发性犯罪进行归并性的重组。其中，立法对包容犯的重组表现出如下特征：第一，行为人实施了包容之罪（由该罪基本构成所规定的）和被包容之罪这两个相对独立且完整的犯罪行为。行为人分别实施了符合包容之罪的基本犯罪构成和被包容之罪犯罪构成的两个独立行为，在本质上属实质数罪，并且两个行为之间不存在原因行为与结果行为、手段行为与目的行为的牵连关系，不符合牵连犯的成立条件。第二，刑法明确规定将构成实质数罪的两行为按照包容之罪一罪论处。即对于包容犯刑法规定按照一罪处断，而不实行数罪并罚。第三，刑法明确规定将符合两个犯罪构成的两个行为按照包容之罪的加重构成论处。为了实现罪刑相当，规定了比包容之罪基本犯罪构成更为严厉的法定刑，而将被包容之罪视为包容之罪的加重处罚条件，形成了包容之罪的加重构成。这是包容犯和一般的吸收犯在处断原则上所体现出的区别。基于这些特征，包容犯成为结果加重犯、情节加重犯、数额加重犯之外的一种新的加重的犯罪构成形式。如果对包容犯立法例所反映出的罪名之间如何相包容的规则进行初步的分析，笔者认为，目的性犯罪包容并发性犯罪，是所有包容犯立法例所遵循的一个规则。刑法分则条文一般是在规定了目的性犯罪之后，将在目的性犯罪过程中经常随附并发的犯罪作为对目的性犯罪进行加重处罚的条件。如绑架罪中，绑架罪是行为人的目的性犯罪，“撕票”而杀害被害人的行为是并发性犯罪；在拐卖妇女、儿童罪中，拐卖妇女、儿童行为是目的性犯罪，奸淫被害人或强迫被害人卖淫的行为属随附性的犯罪。立法者基于数个犯罪行为经常性并发的事实而创制了包容犯立法例，不可否认，这种立法例承载了立法者一定的价值追求，也正是这种内在的价值追求驱动立法者进行包容犯立法：一是公正，即罪刑均衡，量刑公正、统一。以行为人在绑架过程中杀害被绑架人的行为为例，依据包容犯的立法例，对此行为应以绑架罪的加重构成论处，处绝对死刑，但若实行数罪并罚，则法官有可能在死刑、无期徒刑的量刑幅度内进行裁量，最终不同的法官可能作出不同的裁决。包容犯将数行为按照一罪处断，以一罪的加重构成论处，这样立法并不导致重罪轻判，而且这样还可能避免不同的法院或法官对同样的罪行因为在实行数罪并罚的过程中的裁量和考虑不同所导致的量刑失衡和不统一。二是效率，即适用法律过程中的便宜和高效。对密切联系、同时发生的数行为是以一罪论处还是以数罪论处，还应考虑刑事司法的难易性。如果以数罪论处过于复杂，不利于司法机关定罪量刑，则应主张以一罪论处。由于包容犯的处断原则是以一罪的加重构成论处，对数行为以一罪加重论处而不实行数罪并罚无疑便利了司法操作。 总之，对于包容犯立法例，在学界有积极提倡者，也有明确反对者，还不乏对其科学性、合理性提出质疑者。笔者以为，我们一方面应该对包容犯自身的基础理论问题，如概念、构成、特征、包容的根据与规则、利弊等，进行深入、细致的研究，形成系统、成熟的理论；另一方面也要结合采用包容犯立法例多年来的司法实效同数罪并罚制度和结合犯立法例进行比较论证，通过对比分析，权衡各种立法模式的利弊得失，选择一种最适合我国国情并能获得足够的刑法理论支持的立法模式。在包容犯立法例被修改成结合犯或改按数罪并罚处理之前，有关包容犯的规定和处断原则应该得到严格执行，这也是刑事法治理念的基本要求。