离婚诉讼中，被告在一审缺席宣判公告送达时出现，其在二审时是否可以提交证据？

张某向法院提起诉讼，要求法院判决其与陈某离婚，因为在张某提起诉讼的时候，被告陈某下落不明，法院便以公告的形式向陈某送达了开庭传票等法律文件，并且在陈某缺席的情况下宣判，随后将判决书的内容也进行公告送达。但是，在公告期内，陈某重新出现了，不服一审判决并提起了上诉。

那么，对于陈某，他在二审中是否可以提交证据?

依法分析

对于本案，一种意见认为，陈某无权对一审庭审结束以前存在的证据进行举证。理由如下：《证据规定》第34条第1款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。由于一审时陈某没有出庭，按照公告送达起诉状的法律后果是视为送达，其在法定期限内没有举证，也没有按照《证据规定》第36条的规定申请延长举证期限，所以应当视为放弃举证的权利。因为依据《证据规定》第43条第1款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳，除非张某同意质证，否则陈某没有权利再行使举证的权利。

另一种意见认为，陈某有权行使举证的权利，法院不得剥夺。理由如下：《证据规定》第41条规定，一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。由此可见，陈某之所以没有在一审确定的举证期间内举证，是由于客观原因无法行使诉讼权利，不应当视为放弃举证权利。《证据规定》第43条第2款规定，当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。本案中如果陈某不能行使举证权利明显不公，因此陈某享有举证的权利。

第三种意见认为，陈某应当向法院申请，经法院许可后才可以对不是新证据的证据进行举证。理由如下：《证据规定》第37条第1款规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。第38条规定，交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

应当说第三种意见更符合法律规定，因为《证据规定》第44条第1款明确规定：“《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。”证据是用来证明案件事实的，没有诉讼就没有证据。而陈某由于客观情况没有接到开庭传票和举证通知书，因而其不知道诉讼的存在和开始，此时一切客观存在的事物对陈某而言并不是证据，其没有义务来发现这些证据。所以对他而言，只有在他重新出现后提起上诉时，案件才刚刚开始，所有的证据都是新的证据。

同时，人民法院在举证期间的确定方面并非完全被动，恰恰相反，法院可以通过指定举证期间来主导整个诉讼的全过程。《证据规定》第33条第3款规定，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。由此可见，人民法院只要确定不少于30日的举证期间就完全合法，并非一定要征求当事人的意见或由当事人来决定。

陈某必须就其有合理理由没有在一审举证期问内完成举证进行说明，由二审法院审查，认为其理由确实成立，且不让其举证确实显失公平的，应当指定举证期间，准许其重新举证。但准许陈某重新举证无疑等于剥夺了张某对案件的上诉权，因此，最合适的解决方法是在二审中以调解方式结案。如果无法达成调解，应当依据《民事诉讼法》第153条第3款的规定发回重审为宜。

技巧提示

本案一审法院采取了缺席审判的方式。人民法院审理案件就当事人是否全部都参加而言，可以分为对席判决和缺席判决两种。对席判决是指在双方当事人或者他们的诉讼代理人参加开庭审理后作出的判决。缺席判决是在一方当事人没有参加开庭审理的情况下作出的判决。通常情况下，法院是不能随意缺席判决的，因为只有一方当事人参加审判的情况下，法院只依据一方当事人提供的证据作出判决显然容易不公平。根据《民诉意见》的相关规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不中请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。

——引自延边人民出版社《法律高手》