在政府采购活动中,因多种原因需要对政府采购的项目进行重新评审或重新开展采购活动,虽然都是“重新”进行,但二者却有着本质的区别。
为此,《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)也有专门的条款规定:“第四十四条 除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的,应当书面报告本级人民政府财政部门。”
《条例》之所以就重新组织评审的问题专门作出规定,就是因为在政府采购实践中,确实存在少数人随意或滥用重新评审的权力,以此达到寻租之目的的情况。
合同签订阶段
合同条款中的实质性内容予以了明确。
根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)(以下简称“暂行办法”)第三十条的规定,采购人应与成交供应商在成交通知发出之日起30日内签订成交合同,此要求和《政府采购非招标采购方式管理办法》第十九条规定一致的是,成交合同应采用事先确定的合同文本,并应明确采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等5项实质性条款。相比之下,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》则没有关于实质性条款具体内容的规定。
PPP项目合同需经本级政府审核,并在指定媒体上公告。
根据《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》第二十一条和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第十九条的规定,对于PPP采购项目,项目实施机构与成交社会资本签订的合同,需经本级人民政府审核同意。需要为PPP项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同,或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。该合同在签订之日起2个工作日内,应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上进行公告。由此可见,相比于此前的相关法律法规,项目合同需要本级政府审核、由项目公司签署补充合同、采购合同应进行公告这三项内容属于新增内容。
磋商保证金退还阶段
新增3种不予退还保证金的情形。
根据暂时办法第三十一条的规定,采购人或采购代理机构应及时退还磋商保证金,其中未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还,成交供应商的则应在采购合同签订后5个工作日内退还。同时,该条款还明确了磋商保证金不予退还的5种情形。这一规定与74号令第二十条规定基本一致,而18号令第七十五条规定不予退还的情形包括中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同、将中标项目违法转包或非法分包、拒绝履行合同义务3种。由此可见,暂时办法中新增了3种情形。另外,18号令第三十七条规定了逾期退还的法律责任:需承担按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费,而暂行办法和74号令中均没有类似的规定。
“撤回”与“撤销”存在差异。
值得注意的是,对于供应商在提交响应文件截止时间之后要求退回响应文件、退出后续采购活动且不受采购文件约束的行为,暂时办法第三十一条和74号令第二十条均采用了“撤回”的法律术语。而在招标投标法实施条例中,其第二十五条分别采用了“撤回”和“撤销”两种法律术语,即截止前为“撤回”,截止后为“撤销”。不过,暂行办法规定提交响应文件截止时间之后“撤回”响应文件的,保证金不予退还,此处“撤回”是一种强制行为;招标投标法实施条例规定提交投标文件截止时间之后“撤销”投标文件的,保证金可以不予退还,则属于非强制行为。
重新评审阶段
新增3种可重新评审情形。
根据暂行办法第三十二条规定,除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低等5种情形外,采购人或采购代理机构不得重新评审。这一规定与财政部印发的《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》中的内容几乎一致。与之相比,74号令第二十一条仅列出了2种情形,即资格性审查认定错误和价格计算错误。
重新采购阶段
可以重新采购的具体情形存在差异。
暂行办法规定了5种可重新采购的情形,其中4种为应当重新采购的情形,1种为可以重新采购的情形。
根据暂行办法第三十二条、第三十四条的规定,应当重新开展采购活动的情形:一是磋商小组未按磋商文件事先规定对响应文件进行评审的;二是因情况变化,不再符合规定的竞争性磋商采购方式适用情形的;三是出现影响采购公正的违法、违规行为的;四是除市场竞争不充分的科研项目和需要扶持的科技成果转化项目最后报价供应商2家外,在采购过程中实质性响应的供应商不足3家的。
根据暂行办法第三十三条规定,评审报告确定的排序第一的供应商拒绝签订合同时,采购人可以重新开展采购活动。不过值得注意的是,根据该条规定,采购人可以选择“重新采购”或“顺位递补”。
相比之下,74号令与上述规定基本一致,但存在两点差异:一是根据其第三十七条规定,在竞争性谈判项目中,除技术复杂或者性质特殊不能确定详细规格或者具体要求的项目,其他项目一旦实质性响应供应商不足3家,可重新开展采购活动。二是根据74号令第五十六条规定,出现违法行为,并且影响或者可能影响成交结果的应当分别处理:未确定成交供应商的,终止本次采购活动,依法重新开展采购活动;已确定成交供应商但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的成交候选人中另行确定成交供应商,没有合格的成交候选人的,重新开展采购活动。
而根据18号令的规定,可重新采购的情形包括:一是依据第四十三条第一款规定,招标文件存在不合理条款的,招标公告时间及程序不符合规定的,应予废标,由财政部门责成招标采购单位依法重新招标。二是依据第四十三条第二款规定,在评标期间,出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的,予以废标,并重新招标。三是依据第五十六条规定,项目废标后,除采购任务应取消情形外,其他情形采购单位应当重新组织招标。四是依据第七十一条规定,采购活动中出现违法行为的,当该项目未确定中标候选供应商时,应终止招标活动,依法重新招标。五是依据第八十二条规定,被同级或其上级财政部门认定中标无效的,可“顺位递补”或“重新招标”。
从上述规定可以看出,暂行办法中新增“磋商小组未按磋商文件事先规定对响应文件进行评审的”可重新采购情形。而允许市场竞争不充分的科研项目和需要扶持的科技成果转化项目在最后报价的2家供应商之间继续评审并确定成交供应商,这也是竞争性磋商采购方式与其他采购方式存在明显差异的地方。