判决后上诉期内法院能否再制作调解书?

判决书送达后的第三天，原、被告要求法院收回判决书同时申请法院制作调解书确认原、被告达成的离婚协议。
【分歧】　　
　　第一种意见认为，依当事人意思自治原则，当事人有权就私权进行处分，也有权选择以判决方式还是调解方式来解决纷争。既然当事人已就其纠纷达成了离婚协议，在判决尚未生效的情况下，法院可以收回判决书以调解书的形式确认离婚协议的效力并无不妥。
　　第二种意见认为，判决书送达后上诉期内，一审法院再行出具调解书，的确有些不太适宜，但从服判息诉的角度出发，从社会效果与法律效果相结合的角度去考虑，原、被告达成的调解协议，不仅可以使双方服判息诉，还可以减少当事人诉讼成本和上诉导致的司法资源的消耗，只要协议合法自愿，法院就可以收回判决书以调解书的形式确认离婚协议的效力。
　　第三种意见认为：法院不能收回判决书。理由是：判决是法院以法定程序对纠纷做出的具有确定性、权威性的结论和判断，一经做出，非依法定程序不得撤销和变更，否则既损害了判决的权威性，也损害了司法的最终权威性。【管析】　
　 笔者支持第三种意见，补充理由如下：
　　第一，依当事人意思自治原则，当事人的确有权就私权进行处分，但是意思自治原则是优于任意民事法律规范，而不能突破强制性法律规范，强制性规范包括义务性法律规范和禁止性法律规范。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条规定了调解的截止时间即在裁判作出前进行调解，第十二条第一款第四项规定调解协议违反法律、行政法规禁止性规定的，人民法院不予确认；结合上述两条法律规定，判决书送达后当事人达成调解协议要求法院再调解就违背了第一条在裁判作出前进行调解的禁止性法律规定，法院不予确认，即法院不能收回判决书后再制作调解书。
　　第二，最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第164条关于民事诉讼法第一百三十五条(现行的民事诉讼法第一百四十九条)规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”人民法院审理民事案件的期间始于立案之日，终于裁判宣告、调解书送达之日止。也就是说，本案判决书一旦送达，案件的审理期间也就结束了。法官在上诉期内因审理期间的结束而不能再行使审判权了即不可以再制作调解书了，否则存在越权行为。
　　第三，本案中，法院就原、被告离婚纠纷一案已做出判决，表明法院对当事人争议的事实和标的已经进行处理。该判决虽尚未生效，但法院的审判权已经用尽，审理程序已经完全终止，当事人要求法院收回判决书对其自行达成的离婚协议予以确认，其实质是就同一争议要求法院进行二次处理，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。
　　总之，在判决书送达后，在上诉期内当事人又达成调解协议的，一审法院不可以收回判决书再制作调解书，但可以建议当事人上诉于上一级法院，由上一级法院制作调解书。