急。关于合同法的案例题解答。

　　[答案]

　　(1)乙公司以甲公司构成预期违约为由而行使合同解除权。合同解除后可主张违约责任。

　　(2)B县人民法院有管辖权。因为B县法院为合同履行地法院。

　　(3)由甲公司承担。因为在代办托运的买卖合同中，风险自货交第一承运人时移转给买受人(甲公司)。

　　(4)不能得到主张，因为违约金、定金责任不能同时并用。

　　(5)丙、丁公司间的公司属效力特定合同，因为此时丙尚未取得对标的物的所有权，属无权处分合同。

　　[解题思路]

　　本题着重考查合同解除、合同诉讼管辖、违约责任等考点。民法和民事诉讼法结合考查必将是司法考试在近几年内的出题方向，建议考生在复习中注意把握。本题中第(4)问考查的违约责任的适用问题是较为复杂的，建议考生认真理解。

　　[法理详解]

　　(1)《合同法》第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

　　第97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

　　可见，依第94条第(二)项，一方构成预期违约情形下，另一方当事人得解除合同。而依第97条，无论何种情形，合同解除与违约责任是可以并存的。

　　(2)《民事诉讼法》第25条：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

　　《民诉意见》第19条：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的，依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的，以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。”

　　题中双方约定合同履行地为合同纠纷诉讼管辖地，由于双方当事人没有另外约定合同履行地而是约定代办托运，因而货物发运地为合同履行地，因而B县法院具有管辖权。

　　(3)《合同法》第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，动产买卖合同的标的物风险负担自交付时起移转。在代办托运这一交货方式中，民法认为出卖人将货交第一承运人即完成了交付，即此时风险已经移转到买受人身上。本题中，乙公司代办托运，于7月18日货交铁路运输公司，而于21日发生风险，故该风险负担应自7月18日以后即移转给甲公司。

　　(4)《合同法》第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可见，违约金责任与定金罚则(责任)是不能同时并用的，而只能择一适用。本题中乙公司已扣留丙公司定金，尔后再主张违约金，显属不可。

　　(5)《合同法》第134条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

　　第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

　　在本题中，乙、丙公司约定为所有权保留买卖合同，故丙公司清偿债务之前，空调所有权仍操于乙公司之手。此时丙公司擅作主张卖给丁公司，显屑无权处分行为，依第51条规定，本合同为效力特定合同。

　　周某与郑某是老邻居，周某单位分了新房子准备搬家。搬家时，见郑某家因经济一直比较困难没有冰箱，自己搬新家准备买台新冰箱，就将原来使用的一台单门冰箱送给郑某，并对郑某说，这台冰箱用了12年了，但一直都很好用，没出过毛病，如不嫌弃就留下使用。郑某说，旧的总比没有用强，于是留下冰箱。半年后，这台冰箱在使用中突然因故障起火，烧毁了郑家的大部分财产。郑某向法院提起诉讼，认为周某没有告知冰箱存在质量问题，可能会引起火灾，导致他接受了冰箱，造成家庭财产的损失。要求周某对他家的经济损失承担损害赔偿责任。试分析：
　　（1）郑某诉由是否有法律依据？说明理由。
　　（2）应由谁承担损害赔偿责任？
　　解答
　　（1）郑某诉由没有法律依据。《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”周某送郑某冰箱时没有要求郑某承担任何义务，所以，周某赠与的财产即使有瑕疵也不需承担责任。况且周某在送冰箱时告知郑某此冰箱已使用了12年，郑某在接受冰箱时对冰箱的现有品质是知悉的，所以也不存在赠与人故意不告知瑕疵的情况。
　　（2）依上述理由，赠与人周某不承担损害赔偿责任。郑某应当对家电使用寿命具有一般人所能了解的知识，使用了12年的电器一般会存在不安全因素。我国《产品质量法》第33条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的产品交付最初用户、消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”该冰箱已使用了12年，超过了10年的行使请求权期限，在我国冰箱未明确标明安全使用期，所以郑某无法向生产者或销售者请求损害赔偿。