承揽合同与劳动合同如何区别，签订承揽合同应注意什么

一、承揽合同与劳动合同如何区别
承揽合同的签订、履行须慎之又慎——根据 《合同法》第253条第1款 “承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，承揽合同关系中 “设备、技术和劳力”由承揽人与定作人哪一方提供并非法律强制性规定，即双方可以任意约定，而 “工作地点”属于双方可完全自行约定的事项。那么，当设备、技术和工作地点均由定作人提供，承揽人使用的人员在定作人的生产场所工作时，此时双方即使签订了承揽合同，是否必然就会形成承揽合同关系呢？我们认为不应一概而论。
首先，承揽合同关系与事实劳动关系具有很多相似之处。根据原劳社部发 [2005]12号 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 （以下简称 《通知》）第1条的规定，劳动关系成立应该同时具备以下3个条件，即“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在定作人提供设备和工作地点的情况下，《通知》中的第一、第三两个条件是承揽合同关系和事实劳动关系共同具备的，因而两种法律关系的主要区别在于《通知》中的第2个条件。如果承揽人提供的人员在工作中完全听从于定作人的劳动组织或安排并服从于它的管理，这时应该认定定作人是 “以承揽合同名义规避事实劳动关系”的行为，在司法实务中应当根据 《合同法》第52条第（二）项 “恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，认定承揽合同无效，同时认定定作人与该人员之间的事实劳动关系成立。
其次，在上述情形下，如果承揽人将与自己形成劳动关系（含事实劳动关系）的人员派往定作人提供的工作地点，究竟是劳务派遣关系还是承揽合同关系？我们认为，应该看该合同内容中是否约定定作人负有《劳动合同法》第62条规定的用工单位对劳务派遣人员应承担的义务，比如提供劳保待遇、支付加班费、培训、连续用工时工资调整等。如果有明确约定或者合同条款不符合“承揽合同”的基本内容，则认定双方之间属劳务派遣关系。针对这种情况的处理，与前面所述“以承揽合同名义规避事实劳动关系” 的处理方式基本相同。
二、签订承揽合同应注意什么
我们认为承揽合同的签订和履行应注意以下3个问题：第一，在起草和签订合同文本时，合同双方应对认定合同性质具有重大影响的条款作出清晰的约定。第二，在定作人提供设备和工作地点的情况下，合同履行中应当由承揽人直接管理其人员并以承揽人的名义从事工作。需要说明的是，定作人要求承揽人及其人员遵守工作地点的有关规定，一般意义上并不构成定作人对该人员的直接管理。第三，定作人应对承揽人的资质及承揽人与其使用人员之间的劳动关系进行必要监督，比如考勤表、工资发放表等应由承揽人填写等。通过这些基本环节的规范管理，那么承揽人所使用人员如果在工作地点出现人身伤害及造成第三人损失等，均应由承揽人按 《合同法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等民事法律法规承担责任，而定作人与承揽人之间仅存在 《合同法》上的民事责任。

简单的说，承揽合同说明双方是完全对等的关系，承揽人不属于定作人的员工，不必遵守定作人的规章制度，完全独立完成承揽事项。一切事务与劳动法、劳动合同法都无关，双方的关系适用合同法。
合同法：

第十五章 承揽合同
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，
定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式
、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。
第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事
人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果
向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
第二百五十四条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承
揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作
人检验。
第二百五十六条定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定
作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补
齐或者采取其他补救措施。
承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时
通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第二百五十八条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿
损失。
第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履
行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务
，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得
因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的
技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽
人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约
定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人
交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成
的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因
保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
第二百六十六条承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得
留存复制品或者技术资料。
第二百六十七条共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损
失。