正当防卫,一定是不法侵害。如果是合法行为就不能成为正当防卫。
《刑法》第二十条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
受到精神病人或无责任能力的人的侵害时,如果视精神病人或无责任能力人实施侵害行为在明知情况下实行反击为紧急避险,那么由于紧急避险的条件较为苛刻,尤其是侵害人与受害人的生命权、健康权都是平等的,这种避险行为可能没有实际意义。故有学者认为对其无论是否明知其为精神病人或无责任能力人均可以适用正当防卫,况且正当防卫的对象不以主观上有责任为必要,不能因为构成要件中主体条件不符而不负刑事责任,就否认其不法侵害的性质。