如何认定盗掘古墓葬罪中的“多次”及规范“

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盗掘古墓葬罪属于以完成一定的行为作为构成犯罪的行为犯，只要被告人有盗掘古墓葬的主观故意，客观上实施了一定的盗掘行为，就可认定既遂，这是符合我国刑法第三百二十八条盗掘古墓葬罪的立法精神的。该条规定：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：l．盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；2．盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；3．多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；4．盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”可以看出，立法规定成立该罪并不以实际盗得文物为构成要件，仅要求主观上为故意，客观上实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为即可。这是因为，刑法设置该罪旨在保护在历史、艺术、科学等方面都具有很高的文物价值的古墓葬及其内部文物，但以目前的科技水平，对多数文物最好的保护方法仍是埋藏在地下，一旦挖掘出土；就可能对其造成不可逆转的破坏或毁坏，甚至迫使国家不得不对其进行抢救性的挖掘，其损失很可能是无法估量的，更遑论那些非法私自采取破坏性手段的盗掘行为了。为此，出于严厉打击此类犯罪的需要，刑法降低构罪门槛，将其规定为行为犯是符合国家严格保护文物政策的。
盗掘古墓葬罪作为行为犯，其既遂是以一定行为的实施为标准，但一般来说，盗掘古墓葬行为在实践中会有一个实行过程，我们不能认为一着手实施即可构成犯罪，应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析，严格把握盗掘行为是否达到符合刑法规定的界限，如果盗掘行为刚刚开始，并未触及墓室或未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的，可以不以犯罪论处。
1．何为“多次”盗掘?目前刑法尚无对该问题的明确规定。从司法实务中的通常理解来讲，刑法条款中的“多次”一般来讲3次，如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对多次抢劫规定为抢劫3次以上；再如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次’盗窃，以盗窃罪定罪处罚”。因此，从一般意义上来理解，结合刑法其他罪名对多次认定的惯行标准，可以将3次以上盗掘古墓葬的认定为多次盗掘。
2．何为刑法意义上的“次”?刑法第三百二十八条第，（三）项规定对多次盗掘的最高可处死刑，因此，在对是否构成该情节的考虑上，更要注意严格把握。关于这一问题，我们认为，可参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“多次”与“一次”抢劫的认定问题的明确解释：“对于多次的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”本案中，被告人基于一个犯罪故意，针对同一古墓葬，分次实施盗掘行为，还是应认定一次犯罪。即对于针对同一古墓葬的分次挖掘，不能简单地以多次重复的机械动作和行为作为次数的标准，而应以盗掘不同的古墓葬为标准，否则在间隔时间、参与人员等方面亦很难把握。