融资互保协议中的违约金怎么算?

现行法律框架下的借款合同逾期付款利息支付，因相应的规范比较明确而少有争议。除此之外如买卖、建设施工等非借款类合同的逾期付款问题，在实务中分歧较大。焦点集中在合同约定了违约金标准但一方当事人认为约定过高并请求减少时，法院应适用什么标准来认定违约金是否合理。对此，主要有两种观点：一是参照中国人民银行规定的金融机构贷款利率计算守约方的实际损失，违约金不得超过其1.3倍(以下简称“1.3倍利率”)；二是参照最高法院关于民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率4倍(以下简称“4倍利率”)的标准。由于不同标准下的利益差别大，法律适用根据尚不明确，在实务中引起了很多问题，应当给予足够关注。笔者倾向于第二种意见，理由如下：
理由一：参照金融机构相应利率确定调整标准的理由不充分
从实务层面看，除了前述“1.3倍利率”和“4倍利率”标准外，还有观点主张以金融机构存款或逾期贷款利率计算守约方实际损失，以相应损失的1.3倍作为调整标准。就逾期付款而言，因非借款类合同与借款合同情形相近，以相应利息来考量约定违约金是一种相对合理可行的做法，区别只在于采用什么利率标准。依照合同法第一百一十四条第二款规定，对守约方实际损失的确定是衡量违约金是否约定过高并作相应调整的前提。由众多的调整标准我们不难看出，逾期付款损失不仅难以甚至无法确定，而且不同的标准均预先拟制了特定当事人与金融机构间的借款合同关系，有意无意地把民间借贷法律关系排除在外，带有浓厚的金融机构色彩。这显然与现实中各类借款关系并存，特别是当下民间借贷规模迅速扩张、市场份额逐步提升的多元化融资格局不符。在金融机构资产的国有化背景、资金来源、抗风险能力区别于民间贷款主体，尤其是我国长期奉行的金融机构低存款利率政策，导致不同借款利息有较大差别的背景下，简单地参照金融机构相应利率确定违约金调整标准，损害了守约方的合法预期利益，对违约方有纵容和不当保护之嫌。进一步看，在现行民间借贷政策的长期指引下，“4倍利率”标准早已为民间融资市场所接受，并广泛延伸到其他各种商事交易活动中，将其排除在非借款类合同逾期付款违约金调整的法律适用范围之外不仅缺乏法理和法律依据，更会造成市场秩序的混乱。即便在当下力推实体经济发展和规范民间借贷的现实背景下，最高法院民间借贷案件适用法律问题征求意见稿有关民间借贷利率限制规定的三个备选意见，在将最高年利率适度调低至固定额15%或20%的同时，仍保留了四倍利率方案(以上海银行同业拆借利率为基准)。因此，参照金融机构相应利率确定非借款类合同逾期付款违约金调整标准的理由尚不充分，而“4倍利率”标准有其法律依据和现实合理性。
理由二：参照借款合同法律规范是现行法下的通行做法
一般认为，最相类似法律的处理原则是非借款类合同逾期付款参照借款合同规范处理的法理基础。因这类逾期付款产生的权利义务内容与借款合同逾期付款情形最为接近，且都属于金钱给付之债，参照处理公平合理。合同法第二百零七条规定，借款人未按约定期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。其主要内容一是逾期利息标准有约从约、约定优先，但不能违反“4倍利率”等禁止性法律或有关金融信贷政策；二是无约定或约定不明时按相关法律规范来确定，如中国人民银行计收逾期贷款利息规定、现行民间借贷司法解释有关参照同类贷款利率计息的规定。实务上参照该条处理非借款类合同逾期付款利息问题的通行做法，集中体现在未约定违约金或计算方式情形，且有明确的司法解释依据。如建设施工合同解释第17条规定，当事人欠付工程款利息没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；商品房买卖合同解释第17条规定，逾期付款没有约定违约金或计算方法的，按未付款金额参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息标准计算；买卖合同解释第24条第4款则规定法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，基于相同法理考量，对非借款类合同逾期付款违约金的调整，应当按合同法第二百零七条有约从约且不违反禁止性法律等规定，参照“4倍利率”而不是其他标准。这也是裁判者在立法确定性和现实复杂性之间寻求出路，在自由裁量权下实现个案公正和类案公正相统一的应有路径。
理由三：合理尊重当事人意思自治是诚信原则的内在要求
从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难。因此，基于诚实守信的基本原则，裁判者一般应当尊重约定，特别是在商事案件中更要秉持“当事人是自身利益最好判断者”的理念，谨慎行使自由裁量权，避免不当干预下的利益失衡。但以下两种情形除外：一是实际损失能够确定、约定违约金过分高于实际损失且违约方主张调整时，应适用合同法解释(二)关于违约金一般不能超过实际损失30%的规定，确定是否需要并作相应调整；二是实际损失无法确定，不能根据该比例调整时，应结合具体案情综合考量。此时，最相类似法律处理原则的运用尤为重要。而在处理非借款类合同逾期付款案件时，参照借款合同规范并按违约金有无约定区别对待，以形成金融机构利息与民间借贷限制利息的二元参照体系，即是这一原则的应有之意。如果没有裁判上的区别对待，则违约金对合同履行的督促作用、损害赔偿补偿的预先确定及违约惩戒功能无法发挥，不仅与设立违约金的初衷相悖，而且在各类融资成本普遍较高的当下，这种违约低成本的裁判社会导向，无异于怂恿不负责任的约定并鼓励任意毁约占用他人资金，不利于诚信体系的构建。
另一方面，从举证角度看，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”而在非借款类合同逾期付款案件中，因实际损失难以甚至无从举证，违约金过高过低或合理与否的主张，对违约方或守约方都很难分配举证责任，合同双方往往陷于不同利息参照标准的攻防辩论，最终把球踢给裁判者。在这种情况下，裁判显然不能再纠结于举证责任分配，而可直接参照“4倍利率”作为衡量标准。否则，约定违约金与未约定违约金没有任何区别，无疑背离了违约金避免举证实际损失困难的立法目的。笔者认为，就非借款类合同而言，逾期付款相较于其他违约情形，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条“(实际损失无法计算时的调整标准)守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率4倍的标准进行相应调整″的规定，更好地体现了最相类似法律的处理原则，有着积极的参考价值。
需要说明的是，尽管现行法中的民间借贷一方当事人限于自然人，但在现实的市场主体语境下，不仅类似主体的非借款类合同逾期付款情形应参照适用“4倍利率”调整标准，对法人或其他组织之间的场合也宜如此。突破现行民间借贷主体的限制，从最高法院关于民间借贷案件适用法律问题征求意见稿第一条对民间借贷的界定中，可见一斑。

借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。在我国，根据借款合同出借人的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同和自然人之间的借贷合同。所谓民间借贷，通常是指自然人之间的为了互助互济而签订的借款合同。
民间借贷合同通常具有下列特性：(1)民间借贷合同是实践性合同。《合同法》规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”也就是说，自然人之间的借款合同的生效除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币。
（2)民间借贷合同可以是有偿合同也可以是无偿合同。民间借贷合同往往是自然人之间基于互助互济而订立的，在这种情况之下，民间借贷合同是无偿合同。与此同时，民法奉行等价有偿的原则，只要当事人达成协议，民间借贷合同完全可以是有偿的，甚至其利息在一定程度上还可以略高于以银行等金融机构为出借人的借款合同。
(3)民间借贷合同为不要式合同。民间借贷合同往往数额较小，甚至是基于感情而订立，因此在形式上应当灵活便捷，易于操作。当事人可以采用书面形式、也可以采用口头形式或其他形式。 一、自然人之间、企业之间借贷的法律效力1、自然人之间的借贷。民间借款是自然人之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。2、自然人与企业之间的借贷。根据最高院关于公民与企业借贷之间效力问题的批复，法释（1999）3号。公民与非金融企业之间的借贷，也属于民间借贷，只要当事人意思表示真实即可认定有效，非法集资、非法吸收公众存款及违反其他法律、法规除外。3、企业与企业之间的借贷。根据《贷款通则》61条的规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务；根据最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复明确规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。借款人应返还本金，借款期限届满之日起至法院判决确定之日期间的利息应当收缴，借款人未按判决确定的期限归还本金的，应加倍支付迟延履行期间的利息。二、民间借贷的利率《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”根据上述规定实践中可以按以下几种方式计算利率：1、 借贷双方对约定利率的标准发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息2、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，但是约定还款期限的，在约定还款期限内，借款人不负有支付利息义务。但是，借款人不按还款期限还款的，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。3、借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，且未约定还款期限的，贷款人催告还款前，或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不支付利息。如果经催告后，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。三、民间借贷的复利所谓复利就是民间借贷中讲利息转为本金再计息的方法，俗称“驴打滚”，其直接的外在表现就是将利息转化为本金，然后再对转为本金的利息再计算利息，最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）第125条规定：“公民之间，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”；最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条：“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍”的规定的限度时，超出部分的利息不予保护。根据上述法律规定，公民与法人或其他组织间的民间借贷纠纷中的“计复利”问题应直接使用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条，也就是说出借人在同期贷款利率的4倍内可以计算复利，这也是体现了契约自由原则，只有这样才有利于维护权利人的合法权益，构建和协的社会体系。四、违约金的性质、计算标准我国法律上规定的违约金具有惩罚性又具有赔偿性，可以在合同上予以约定逾期付款的违约金的数额及计算方法。这里又存在以下几种情况：1、合同条款上有约定的。根据《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人也可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”违约金的调整的前提，必须由当事人主动提出请求，法院不能主动调整违约金，是否调整由法院或仲裁机构审查决定。2、合同条款上没有约定且事后当事人又对违约金事项达不成补充协议的。根据最高人民法院法释（1999）8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，确立了人民法院在审理相关案件中，可以参照中国人民银行规定的金融机构有关计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金并随之变化而改变。原则上双方违约金数额高于银行同类贷款利率4倍的，属于违约金数额过高，法院在调整违约金应以此为标准为上限，不得超过这个标准，但为体现契约自由原则、保护合法的融资关系，现宁波当地法院对3分利即日1‰的违约金也一般都予以支持。3、利息、逾期利息（罚息）、违约金可否并存。大家都知道银行金融机构的借款一般都在借款合同中约定，本金、利息（正常息）、逾期息（罚息）、违法使用贷款的违约金等条款，那么民间借贷可否在借款合同中约定，要求借款人支付借款的正常利息及逾期息（罚息）、违约金呢？我个人认为在借款合同相继约定利息、逾期息条款并不矛盾，不需求进行选择、取舍，只要不违反相关的法律、法规及司法解释有关借贷的性质及利息、罚息的支付标准，法院应该予以认可、支持，同理利息和违约金条款也是如此。至于逾期息（罚息）能否和违约金并列计算，我认为这不能等同于《合同法》第116条有关当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款的规定，应区别对待。第一、当事人没有提出调整的，尊重当事人合同意思自治原则，法院不应主动干预；第二、当事人以相者相加明显高于银行同类贷款4倍为由向法院请求调整的，应分清违约金的性质是惩罚性的还是赔偿性的。若是惩罚性的，就不能和利息、罚息条款和并使用，必须在罚息和违金条款之间做出选择，因为罚息本身就具有惩罚的性质，不能因此要求对违约方进行双重惩罚来为守约方谋取高利、助长高利贷的气焰；若违约金是赔偿性质的，那么守约方在要求对方支付利息、罚息后还不足以弥补损失的可再主张违约金。五、民间借贷的相关法律、法规、规章及司法解释《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日 全国人民代表大会）第十二章　借款合同　　第一百九十六条　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第一百九十七条　借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
　　借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
　　第一百九十八条　订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
　　第一百九十九条　订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。
　　第二百条　借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
　　第二百零一条　贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
　　借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。
　　第二百零二条　贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。
　　第二百零三条　借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
　　第二百零五条　借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
　　第二百零六条　借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
　　第二百零七条　借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
　　第二百零八条　借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
　　第二百零九条　借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。
　　第二百一十条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
　　第二百一十一条　自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 中华人民共和国民法通则(1986年4月12日 全国人民代表大会）
第九十条 合法的借贷关系受法律保护。

按照协议书中约定的违约金算。