工伤人员在出现申请超期,无法认定工伤和享受工伤待遇的情况下,应先咨询当地律师,了解当地仲裁、司法部门对待此问题的态度,并在律师的建议下合理的选择救济途径,维护自己的合法权益。
工伤人员在法定期限内未提出工伤认定,申请的救济的主要途径——
一、工伤认定是职工享受工伤待遇的必要前提,但非必须前提。
(1)从《工伤保险条例》第1条的规定看出,工伤保险设立的目的是分散企业的工伤风险,避免企业因承担工伤待遇而对正常的生产经营造称影响,并为工伤职工及时救治提供保障。从这个角度讲,是否经过工伤认定并不改变受伤职工伤害事故的性质。
(2)《工伤保险条例》第17条规定第4款的规定,用人单位超期未申请工伤认定的后果,仅是无权要求工伤保险基金支付工伤待遇,期间的工伤待遇全部由用人单位自己承担。第17条的规定来看,法律对用人单位提出工伤认定申请是“应当”属于法定义务,而职工仅仅是“可以”属于权利。法定义务是必须履行的,不履行则应当承担不利的法律后果。而权利是可以放弃的,在存在用人单位有法定申请工伤认定义务的前提下,职工放弃或未及时行使该请求权不应导致其享受工伤保险待遇的实体权利的消灭,不改变工伤事故的性质,只要符合条例第14、15条情形的,职工就应当享受工伤待遇。因此,根据条例第17条的规定用人单位未依法在事故发生后30日内提出工伤认定申请,无论职工是否提出申请,都不改变在社会保险行政部门受理工伤认定申请前的工伤待遇由用人单位承担的结果。
(3)《工伤保险条例》第66条规定:无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。该条以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并未规定工伤认定是非法用工单位职工享受工伤待遇的前提,那么要求合法用工单位受伤职工必须以工伤认定作为享受工伤待遇的前提是不合理的。
(4)地方性法规也仅规定了超期申请工伤认定的不予受理,但并未规定在此情况下职工无权享受工伤待遇。
二、工伤人员维权的两条实用途径
在法定期间内如果发生特殊情况阻断工伤职工或其近亲属等行使权利的,应当顺延申请时限。如果没有发生阻却事由的,法定期间经过后社会保险行政部门因此失去了工伤认定的主体资格。但受伤职工的伤害只要符合《工伤保险条例》第14条、15条所列举的情形,还是应当认定为工伤,其性质不因是否经过社会保险行政部门认定而改变。工伤职工或其近亲属等虽然无权申请社会保险部门对工伤作出认定,但有权起诉要求由用人单位承担工伤待遇,也可以起诉要求用人单位承担侵权赔偿责任。
(1)要求用人单位承担工伤待遇
鉴于提出工伤认定的申请是用人单位的法定义务,对职工来说仅是一种权利,如果因为用人单位没有履行法定义务反而导致职工无法享受工伤待遇,那无疑将助长用人单位违法的可能性。因此,在用人单位和职工均未在法定期间内提出工伤认定申请且不存在延长理由的情况下,工伤职工有权根据《工伤保险条例》第17条第4款的规定要求用人单位按照条例规定的标准承担工伤待遇支付有关费用。
如江苏省高级人民法院于2009年3月3日印发的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中明确规定:要妥善处理未经工伤认定的工伤保险赔偿纠纷。对因用人单位的原因,导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位赔偿的,人民法院应予受理。人民法院经审理后,能够认定劳动者符合工伤构成要件的,应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。
当然,根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定以及最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(二)第六条规定,职工应当先申请劳动仲裁,如对仲裁结果不服则可以在收到裁决出后15日内向人民法院起诉。
(2)起诉要求用人单位承担侵权赔偿责任
目前尽管仍有不少地方法院仍以《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定对符合工伤情况下驳回职工以侵权为由起诉要求用人单位承担赔偿责任的请求。但也有部分地区仲裁机构、司法部门意识到在此情形下驳回职工的诉讼请求可能导致职工的合法权益无法得到有效的保护。司法作为社会矛盾的最后解决防线,不应当将作为弱势群体的工伤职工置之门外。因此,尽管理论界对发生工伤和侵权竞合的情况下,职工是否享有选择权还存在一定的争议,部分地区的地方性规定已经规定在职工通过仲裁和诉讼程序无法获得工伤待遇的情况下,有权起诉用人单位承担侵权赔偿责任。
如2012年7月23日广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会下发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第4条规定,用人单位未为劳动者建立工伤保险关系,且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定,以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请,劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的,劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉,并告知其可另行主张人身损害赔偿,但用人单位对构成工伤无异议的除外。另外一些判例也支持上述观点,比如:
【案例】 张某系河南省某公司员工, 2007年10月17日下午,张某在作业时右前臂被机器绞伤。事发单位承担了全部医疗费但并未申请工伤认定,张某也没有在一年内申请工伤认定。2009年8月27日,原告向所在市劳动局申请工伤认定,劳动局认为申请已超过法定时效不予受理。同年6月30日,张某向县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,仲裁委员会以申请事由超过法定时效为由不予受理。同年7月12日,原告张某以人身损害赔偿为由向法院提起民事诉讼。法院委托,由某法医临床司法鉴定所于2011年12月14日出具司法鉴定意见书,鉴定原告目前伤残构成六级伤残。法院经审理后认为:张某在客观上不能依法获得工伤保险救济情况下,其通过损害赔偿请求权提起诉讼,应得到法律保护。鉴于公司在安全管理方面存在一定过错以及张某在在操作过程中也存在一定的疏忽和过失,法院酌情判定公司向张某支付一定的赔偿费。
那也过了诉讼时间