诉前临时措施的制度效用的充分发挥有待于相关可操作性规则和判断标准的不断统一、明确和完善,也期待该制度适用领域的全面扩展。通过研究和总结自身的司法实践,同时借鉴外国的立法和司法经验,至少在以下两个方面还应当有所作为:
1、统一和完善知识产权诉前临时措施制度。
⑴明确采取诉前临时措施的实体判断标准,并进一步完善采取诉前临时措施的操作程序、法律后果和责任承担。
应当强调诉前临时措施的采取是法官基于涉案全部事实的自由裁量权,不存在必须采取或者不得采取的绝对规则,既做到及时地避免损害的发生或扩大,同时又能够充分防止滥用诉权,最终实现公正和效率的统一。在考量因素上,法官既要考虑侵权(胜诉)的可能性和损害的不可弥补性,也要注意考量社会公共利益,同时要考虑当事人之间诉讼利益的平衡。总之,是否采取诉前临时措施,应当是法官在综合考虑全案的各种因素之后所能作出的倾向性的判断,而非无可争辩的终局性裁决。
对于侵权可能性,仍然应当是首先要考虑的问题,而且应当作为采取临时措施的一项必要条件来考虑。只有侵权成立的可能性极大或者至少说很大时,方可考虑采取。当对侵权成立与否的判断十分困难时,则不宜采取禁令性措施。
在判断“难以弥补的损害”(即损害的不可弥补性)时,要注意单纯的财产损失本身不当然构成难以弥补的损害,而商誉损害则一般属于难以弥补的损害。要特别注意考虑诉讼时效状况,看申请人主张权利是否及时,即考虑其在何时知道或者应当知道权利受到侵害或者面临侵权威胁。据从知悉侵权行为的存在到提出申请的时间间隔较长的,就可以推定案件情形对申请人而言并非紧迫,不会是“难以弥补的损害”。
对担保的要求既不能过于宽松,也不能过分的严格。担保应当有效、可靠、合理,并且足以弥补可能给被申请人造成的损失和支付相关费用。
对公共利益的考量,不仅应当考虑下达禁令是否损害社会公共利益,也要考虑如果不下达禁令是否在不仅损害权利人利益,也同时损害社会公共利益。如果不下达禁令会同时损害社会公共利益时,一般应当考虑下达禁令。要考虑消费者的利益和对第三人的影响。
⑵在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中建立诉前禁令和诉前证据保全制度;明确专利侵权和植物新品种侵权案件的独立的诉前证据保全制度。
2、在修改中国民事诉讼法时予以统一规范,统一规定并明确扩展至对其他民事权利的救济,至少应作为对所有类型知识产权的临时救济措施予以统一规定。