一审被宣告缓刑的被告人能否立即释放？

被宣告缓刑的被告人在判决未生效期间如何处置？最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称“刑诉法解释”）第八十一条规定：对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：（一）第一审人们法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的。此处规定法院应当变更强制措施或者释放。该解释第三百五十五条规定：第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定，改为监视居住或者取保候审，并立即通知有关公安机关。此处规定法院应当变更为监视居住或者取保候审。二者看似恰有重合之处，即都规定应当变更强制措施。实为有冲突之处，特别是八十一条第（一）项规定的“或者释放”违背了缓刑的的理论基础也给司法实践带来诸多弊端。分述如下： 一、立即释放被告人违背缓刑的理论基础 缓刑制度既是量刑制度之一，也属于行刑制度的范畴。因为对犯罪人是否适用缓刑，是量刑阶段的事情，而一旦对被告人适用了缓刑并生效，便进入了行刑领域。尽管缓刑制度纵跨量刑和行刑阶段，但它首先是量刑阶段，只有量刑时决定适用缓刑并生效之后，才继而谈得上行刑，所以，未生效的缓刑判决处在量刑与行刑阶段的之间，仍未进入执行阶段，判决仍在形成过程中，若此时将被告人释放则无法律依据。 二、立即释放被告人在实践中的弊端 宣告缓刑的判决在生效期间有两个可能： 一是被告人既未上诉检察机关也未抗诉。即使是这种情况也不可立即释放被告人，因为判决确定之日和执行机关的执行开始之日的衔接有空白点，判决书及执行通知书需等判决书生效，才能寄达被告人户口原籍地公安机关，这就造成了这一时段对被告人的漏管。同时为保证缓刑的执行效果也不可立即释放被告人。 二是被告人或者同案被告人上诉或者检察机关抗诉。此时对法院而言，易发生难以传唤被告人到庭的现象，有的被告人甚至畏罪潜逃，逃避二审法院审判，使审判工作难以顺利进行。特别是抗诉案件中，二审法院经审理认为一审法院宣告缓刑不妥而改判或者发回重审后改判，一审法院又要对刚释放的被告人收监执行，实践中执行难度不言而喻，既增加了工作压力和难度又浪费司法资源。而对被害人而言，则是损害了被害人的合法权益，宣告缓刑并非等于无罪判决，但立即释放而导致的消极后果，在一名普通的被害人理解看来无异于无罪判决，易给被害人造成二次伤害。 综上，笔者认为刑诉法解释第八十一条第（一）项中的“或者释放”应当删去，或直接适用该解释第三百五十五条之规定。