诉讼保函业务专题之一：担保公司如何开展诉讼保函业务（上）麻烦告诉我

罚ㄔ亍墩憬ㄑА2006年第3期）。实践中，仍有不少担保业和律师界同仁就诉讼保函问题提出探讨，况且时过境迁，新情况、新问题层出不穷，为此本人认为有必要设此专题，就有关问题进一步阐述。 担保公司开展诉讼保函业务，首先是业务通道问题。 据了解，少数担保公司以银行存款或者实物为被担保人提供担保，由于这类担保绝大多数法院都不会有什么异议，所以基本不存在通道问题。但以上述方式开展业务，可能受到资金、实物数量和成本等限制，特别是最近银行贷款和民进借贷利率居高不下，考虑到资金成本和收益率，大部分担保公司不愿意提供金钱或者实物担保。 为什么通道是个首要问题？应该说，担保公司只要是开展担保业务，都存在这个问题。比如融资性担保，银行是否愿意给予担保公司授信额度往往是担保公司能否开展相关业务的决定性因素，即使是非融资性担保，有关债权人是否认可担保公司的信用也是开展担保业务的首要前提。但是，相对于获得银行授信来说，担保公司保函或者银行保函获得法院认可更难。原因在于：一方面担保公司是应解决中小企业融资难问题而产生的，无论是从社会需求、政府支持还是大众理解上来看，担保公司切入融资担保业务都是合情合理，尽管诉讼保全担保也存在需求和提供担保难问题，但和中小企业融资难还远不在一个层次；另一方面，法律对于诉讼保全担保的具体担保方式并未作规定，实践中有赖于各地法院甚至是个别法官的自由裁量，由于司法的被动性和保守性，很难寄希望于法院在提供诉讼保全担保方面有重大创新或突破。 如何解决通道问题？对这个问题，经过多年来反复的思考，本人总结出以下几点建议： 根本之道：立法上求得突破，借民诉法修改或者出台有关司法解释之机，明确规定法院可以接受担保公司或者银行出具的诉讼保函，当然并不是所有担保公司或银行的保函都能接受，而是设定一定的门槛和条件，允许具备条件的担保公司或银行出具保函。尽管这样的期待近乎理想，但并非不可能，随着担保行业的发达和担保公司的兴起，担保公司提供的信用增级作用正日益广泛和受到重视。《融资性担保公司管理暂行办法》第十九条明确将诉讼保全担保业务纳入融资性担保公司的兼营业务即是例证。遗憾的是，该办法属于部门规章，效力级别偏低，并且对于担保公司如何开展诉讼保全担保业务没有具体规定。 开拓之道：万事开头难，但事在人为。法律没有明确规定，按照民事领域法无明文禁止及允许之原则，以及民事诉讼上的处分原则，限制担保公司提供的保函担保是没有法律依据的，而限制银行保函担保，则不仅没有法律依据可循，更在情理上难容。担保公司可以与当地法院积极沟通，通过申报资信材料、存放一定比例的保证金等措施，促使法院认可担保公司的担保能力。实践中，近年来，不断地有法院（广东省居多）出台了关于担保公司提供诉讼保函的准入规定和操作流程，作为重要的一项便民措施，担保公司应积极联系争取获得准入资格。 陈仓之道：如果担保公司出具的保函暂时不能被法院接受，则提议法院接受银行或者其他金融机构出具的保函，担保公司可以运用在银行等金融机构的到担保授信额度开展诉讼保全担保业务。对于银行来说，因为担保公司承担全部保证责任，银行仅作形式审查并收取一定比例的手续费，无疑增加了银行的低风险收入。只要银行保函能被法院接受，担保公司仅需与银行沟通联系，取得银行对此类开展此类业务合作的支持即可，如上所述，这方面的难度相对争取法院接受担保公司保函要小得多。 退守之道：实践中，确实有不少法院不接受任何机构（包括银行）出具的保函，仅认可金钱或者实务担保。法院的这一做法并不出具任何决定、裁定或者判决，担保公司或当事人不服的，连法律救济渠道都没有。在经过努力仍无办法的情况下，只得回归传统担保方式，以自有或者他人的金钱、实物财产提供诉讼保全担保。用自有财产提供担保成本过高或者数量有限的，可以考虑与有闲钱或者闲置房产（指产权明晰且未提供抵押）者合作，担保公司审核项目、承担最终风险，双方按约定比例分享收益。 近年来，专业担保公司提供诉讼保全担保越来越成为人们津津乐道的话题，也有越来越多的法院出台有关规定，允许符合一定条件的担保公司提供信用担保。例如，经深圳市宝安区人民法院核准深圳市高新技术投资担保有限公司、深圳市汇鼎投资担保有限公司、深圳市中恒泰投资担保有限公司、深圳市汇融担保有限公司四家担保公司获得在法院开展诉讼保函业务的资格。北京、重庆、江苏、广东等地中院也相继出台关于担保公司以出具担保书形式为财产保全申请人提供担保的相关规定。应该说，担保公司解决业务通道问题，还是很有希望的。