近代民法的基本观念与宪政思想相互融合，且作为一种高度抽象的观念表达，民法基本原则非为裁判规范，故《法国民法典》和《德国民法典》，在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想，主要是通过某些具体规则而加以体现。因此，在该两部法典上，民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式，其一部或者大部被隐含于具体规则之中。
《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称，以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定，系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则，则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则，则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》，则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”，则仿德国法，虽在其总则编中设置“法例”一章，但未对基本原则作出任何一般规定[2]。
但是，《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。
《瑞士民法典》在其第11条规定：“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内，人都有平等的权利能力及义务能力”，同时，在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项） ，“明显地滥用权利，不受法律保护”（第2项） 。上述一般条款，对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则，予以明确表达。
《日本民法典》更为典型，其总则编之第一章“通则”的全部内容，即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定：“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中，以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。
至于《越南民法典》，则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中，一共列举规定了12项基本原则，包括：“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条） 、“遵守法律原则”（第3条） 、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条） 、“尊重、保护人身权原则”（第5条） 、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条） 、“自由、自愿订立合同原则”（第7条） 、“平等原则”（第8条） 、“善意、诚实原则”（第9条） 、“承担民事责任原则”（第10条） 、“和解原则”（第11条） 、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条） 。
（三）《民法通则》及民法草案立法例
受苏联民法理论和立法的影响，民法基本原则的系统表达，是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化，近代民法的基本理念以及现代民法的思想，逐渐为我国民法理论所接受，并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。
1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条） 、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条） 、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。
全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法，在总则编第一章“一般规定”中，规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比，此草案取消了“等价有偿”原则。
梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中，规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则，虽同时规定“民事权利受法律保护”，但未将之列入基本原则范围。
王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中，规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。
徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中，规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处，在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则，但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定，但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则，则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿，则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。
二、中国民法典的立法选择
（一）确定基本原则的依据
民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳，其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由） ，亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则，合同法上的合同相对效力原则） 。
依此标准，被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则，其实均非民法的基本原则：“所有权绝对”仅为财产法的指导思想，“契约自由”仅为契约法的指导思想，“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”，否则，其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是，在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下，学说对于其基本原则的具体揭示，仍然具有深刻的理论价值。
可以发现，以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达，超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则，使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中，“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖，且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入，则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则，亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时，“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则，则作为现代民法予以重视的价值目标，进入基本原则的序列，表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。
中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上，充分反映中国现代社会的实际需求。因此，《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则，被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局，当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围，比较各个现有草案，笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案，应将之确定为五项，即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。
（二）“平等”以及“公平”原则之存废
笔者认为，民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值，但在民法中，“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达，有其特定的内涵，民法的全部基本思想和观念，都是建立在这一原则的基础之上，亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”，实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则，实为实现当事人之间的真正平等的工具） 。因此，“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。
而“公平（正义） ”为法的最终目标，具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说，基本法和一切部门法，均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念，必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达，并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻，使之得以实现。换言之，民法上的公平，正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此，没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。
（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废
关于“禁止滥用权利”原则的存废，理论上存在两种不同意见：一种认为，民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的，即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果，故在规定诚实信用原则的情况下，不必重复规定；另一种认为，诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围，有人认为前者适用于债权法领域，后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系，后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言，最初是前者占据支配地位， 但后来后者却逐渐占据上风[3]。
“禁止权利滥用”的思想，肇始于罗马法，系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间，往往存在冲突，某人对其所有权的行使，可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突） ，由此，法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念，则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域） ，常有可能发生矛盾。为此，禁止权利滥用的规则，就不是对个别权利的限制性规则，而是对一切民事权利行使之限制的一般条款，反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想，在民法的基本价值体系中，具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后，包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”，均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款：“显系滥用权利时，不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项：“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款：“权利不得滥用”。）诚然，在适用范围上，诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠，甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现，但鉴于二者规制的侧重点不同，诚实信用原则具有更大的模糊性，禁止权利滥用则具有极强的针对性，且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示，更为符合现代法的精神。为此，将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达，利大于弊。
至于“民事权利保护”之一般条款，应当在民法典总则中予以规定，但因其非为民法本身之特有价值观念的体现，所以，不将之视为基本原则为妥。
当前民事立法过程中涉及的指导思想 现在我国民事立法涉及到的指导思想的混乱表现在以下五 个方面：
1、英美法体系与大陆法体系的冲突问题。我国属大陆法 体系，近似于德国，但有我们的特点。一些单行法如证券、金融、 信托、期货等采英美法特别是美国模式。这样，存在一个两大法 系适当融合的问题。比如合同法，合同法属英美法模式，但在 《合同法》草案中却规定了只有大陆法系中才有的分则(有名合 同)。再如信托法，英美法上存在双重所有权制度，在大陆法系 不承认双重所有权，因此制定《信托法》必须解决这一问题。现 采用把受益人的权利定义为撤销权而不是追索权，很好地解决 了这个问题。还有《经纪人法》也存在英美法中的经纪人相当于 大陆法中的什么人的问题，大陆法中存在代理、居间、行纪，现在 没有在理论上解决好就急于立法，必然造成混乱。
2，管理本位还是权利本位的问题。民事立法调整平等主 —体之间的关系，主要部分应是权利——意思自治，当然也存在一 些行政管理成份。《合同法》(草案)将工商行政机关对合同的管 理去掉，适应了世界潮流，将两者结合的比较好。我们制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在于强调调整平等关系、保护土地 权利人利益为主。《城镇房地产交易管理法》则偏重于管理。现 在存在一种各部委争相立法，使平等交易关系变成纵向关系控 制下的横向关系是很危险的。比如内贸部《工业产品生产资料 管理条例》。当然，我们不能一概否定行政管理，比如体改委正 在草拟的《国家订货管理条例》就是一个很好的范例。
3．强制性规范与任意性规范的问题。《民法通则》存在任 意性规范，如所有权的转移自交付时起算，但当事人有约定的除 外。但在民事立法中不见得完全是任意性。现在遇到的一个问 题是“法律没有禁止的是否是合法的”。我认为，主体立法应区 别与行为(合同等)立法，在主体立法中，法律没有明确规定的就 不能设立，比如《公司法》没有规定法人独资公司、无限责任公司 等就不能设立；在行为立法中，一般法律没有规定的，只有当事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法领 域，并不见得越细越好，太细，当事人没有意思自治的空间，完全 变成了国家意思。合同应该既体现个人意思，又体现国家意思。
4．民法和商法的关系问题。权且不谈在理论上的争执，在 法律文体和实践中已出现了民商法的概念。法律出版社有关文 选，已有了商法的划分。应当承认民法和商法存在一定的差别， 关键在立法中怎样体现。现在不必争论民商合一还是民商分 立，或者是否要制定一部商法通则，而是解决诸如商品、商誉、商 业秘密、账簿、商事代理、连锁店等一些基本问题怎么样规定。 要不要搞一个总则性的商法规则，还是都搞单行立法。如果不 思考这个问题，在实践中就会出现立法空隙。《民法通则》规范 的主要不是经营性主体，作为经营性主体怎么办?需要通过进 一步的立法来弥补和完善。
5.主体法与行为法的关系问题。单行立法可分为主体立 法和行为立法(并不绝对)。立法中存在一个问题，有的作为主 体立法，有的作为行为立法，但有的既有行为又有主体，怎么样 处理。如合伙，《民法通则》最初相将合伙作为主体单列一章，但 理论准备不足，后来个人合伙并入公民一章中，法人合伙(联营) 放入法人一章中。现在制订的《合伙企业法》也存在主体与行为 的冲突问题。《经纪人法》、《证券法》、《期货法》、《信托法》也存 在这个问题。
参考内容
内容全部来源于网络收集，如有侵权，请联系网站删除：QQ：24596024