区长办公会议纪要，有土地审批法律效力吗?

□张撑民

阅读提示：未向国土资源部门申请，未经有批准权人民政府审批，一块国有划拨土地连同地上房产进行了两次置换，建设部门竞批准确认转让行为有效，区政府办公会议竟以“同意置换”支持这一行为。这样做行吗?［案情］

2004年4月，某市辖区建设局与其主管的房地产开发公司协议约定，由开发公司投资150万元为其修建办公楼，建设局将旧办公区的划拨土地1.89亩及1340平方米办公楼置换抵偿给开发公司。

2004年8月，开发公司将置换取得的建设局旧办公区房地产，与同区的房管所进行二次置换。二次置换完毕后，区建设局对其置换转让行为进行批准确认。

到调查时，建设局、房管所已分别占有、使用新建、置换办公区，开发公司已对房管所旧办公区实施拆除，调查期间区政府以《区长办公会议纪要》形式作出同意置换决定，区财政局作出转让成立的行政确认。

市国土部门查清违法事实后，认定三个单位违反了《城市房地产管理法》第三十九条，并依据该法第六十六条规定，作出责令补缴土地出让金，没收非法所得，对非法所得处以15%罚款的处罚决定，三方当事人申请复议后又撤回申请，自觉履行了处罚决定。

［分析］

对此案笔者发表以下意见：

第一，国有划拨土地使用权上形成的房屋产权转让必须向国土资源部门提出申请。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得的土地使用权，转让房地产时，应按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。第六十六条规定，未按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批的，由县级以上人民政府土地管理部门作出行政处罚。

《关于贯彻（中华人民共和国城市房地产管理法）若干问题的批复》第二条第二款明确规定，房地产市场同时涉及房屋买卖、租赁、抵押和土地使用权转让、抵押等，凡土地使用权转让、抵押以及房屋租赁涉及土地使用权出租等应由土地管理部门负责规范和管理。该批复第六条规定，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条关于“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，当事人应当向市、县人民政府土地管理部门提出申请，由该部门审查并报经有批准权的人民政府批准。这是因为，此类房地产转让审批，实质是划拨土地使用权转让审批，房屋能否转让取决于该房屋所占用的划拨土地使用权转让能否得到批准。只有划拨土地使用权转让先行获得批准后，权利人才能按照其他有关规定转让房地产。

第二，市辖区人民政府既没有国有土地使用权的出让权，也没有国有划拨土地使用权转让的审批权。

原国家土地管理局颁布的《关于对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》明确规定，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所指“市”，包括全国各级市，所指“县”，不包括市辖区。

原国家土地管理局颁布的《关于执行〈城市房地产管理法〉和国务院55号令有关问题的批复》第二条规定，目前，国务院尚未对人民政府审批划拨土地使用权转让的权限作出新的规定，应按国务院原有规定《关于出让国有土地使用权批准权限的通知》关于“政府对有偿出让国有土地使用批准权限，应与行政划拨国有土地使用权的批准权限相同”的规定执行，不宜按国务院55号令关于由市、县人民政府有关部门审批的规定执行。

另外，土地征用、出让审批的固定格式是政府土地审批件，盖政府土地审批专用章，并由国土资源部门代政府行使。出让的土地必须是经审批后的国有土地，出让时由国土资源部门代政府同受让方签订格式化的《国有土地使用权出让合同》，征缴出让金。政府的《会议纪要》不是土地审批与出让的法定文书，不具有土地审批、出让的法律效力。

第三，国家国有资产管理局、国家土地管理局《关于国有资产产权登记中有关土地资产登记工作的通知》第二条规定，资产使用人因分立、合并、迁移、撤销及土地使用权转让等原因，引起土地权属、使用面积、用途等变化的，必须经土地管理部门办理变更土地登记，并持变更土地登记后的国有土地使用证或土地管理部门出具的其他证明文件向国有资产管理部门申办变动产权登记或注销产权登记。因此，区财政局作出转让成立的行政确认是违法的。