工伤问题请教

关于劳动争议案件中工伤赔偿纠纷的法律意见书

对于劳动者因工伤事故遭受的人身损害，通常都采用工伤保险的办法予以补偿，但由于本案原告并没有参加社会保险，而且目前的工伤保险补偿只是为了保障劳动者及其家属最基本的生存所需，其赔偿数额不足以充分填补受害人的财产损失，更不用说克服精神损害了。而《民法通则》所规定的民事损害赔偿责任，基于制裁有过错的侵权人以及对受害人的损害予以完全赔偿的原则，一般情况下其确定的赔偿数额更有利于弥补受害人的损失。因此，产生了工伤事故的受害人在享有工伤保险补偿请求权的基础上，是否还享有侵权损害赔偿请求权，即工伤事故的受害人在取得社保机构支付的保险金后是否还能得到侵权人民事赔偿的问题。

对于工伤保险补偿与侵权损害赔偿适用的关系的处理，世界各国主要有以下几种基本模式:

一是以工伤保险补偿完全取代侵权法上的损害赔偿,以德国为代表。此种模式具备了工作保险补偿的全部优缺点。优点即为使损害的承担社会化，赔偿的迅捷化，成本低廉。但是其缺点也很明显，一方面工伤保险旨在对损害的补偿和风险的分摊，因此其没有侵权法制裁未尽充分注意义务的行为人、遏制侵权行为发生的功能。另一方面是工伤保险的赔偿只是为了保障劳动者及其家属最基本的生存权，因此其赔偿数额并不足以填补受害人的财产损失，如果采用该种模式即意味完全否认了受害人获得完全赔偿的权利，以致遭受了广泛的批评和质疑。

二是允许被害人在工伤保险补偿与侵权损害赔偿之间任选一种。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度受用此种模式，但因其固有的缺陷后来均已废止。此种模式优点在于赋予雇员充分选择的自由：雇员若能证明雇主对工伤的发生有过错，可选择主张侵权法上的损害赔偿；雇员若无法证明雇主有过错，则可选择接受工伤保险待遇给付。其缺点有二：一是从实施结果上看，该模式实质上限制了受害雇员选择的自由。虽然雇员有权选择，但侵权法救济的时间和金钱的成本巨大，是否能够获得亦难确定。只有雇员的上层人士才有可能提出此种请求。工伤保险赔偿数额虽低，但其高效、迅捷且更为确定。而一旦作出选择，就意味着放弃了另一种请求的可能性，从而实际上剥夺了受害人对侵权救济的选择权。其二，在实务操作上存在诸多困难。例如，选择权的存续期间、对先前选择是否有权撤回以及如何撤回等。

三是被害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求，共同保有，英国为其典型，我国台湾地区亦采此制。此种模式的问题在于：一方面，无法解释为什么受害人可以因其损害而获得超出其损害的利益。侵权赔偿原则在于完全赔偿，在实现此种赔偿后，受害人还可以获得工伤保险补偿，显然与法学基本原理不符。另一方面，雇主在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，这实际上加重了其负担，与设立工作保险分摊风险的宗旨不符。

司法实践中，我国一些地方似乎采用了第三种模式，例如，《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第58条规定：“用人单位按照《劳动保险条例》、《公费医疗保险办法》的规定，对本单位受害职工报销的医疗费用不能冲抵侵害人的赔偿数额。”实际上意味受害人的医疗费可以双重受偿。

四是受害人对侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求,但是所获总额不得超出其所受损失的总额,日本为此种立法模式的代表此种模式下的赔偿程序为：工伤事故发生后，受害雇员雇员获得工伤保险补偿，然后依侵权行为法规定主张侵权损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。可见，受害雇员在接受工伤保险补偿之后，有权就其全部损害与工伤保险补偿的差额部分，依侵权赔偿获得救济。此种做法得到了不少学者的推崇。

而我国现行法律并没有对这两种请求权的关系进行明确的规定。《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”可见，其允许这两种请求权同时实现，从而排除了前述第一、二种模式。但是，其究竟是采纳了第三种模式，允许同时保有两种赔偿，还是采纳了第四种模式，要求所获总额不得走出其所受损失的总额，法律并无明文规定，解释上也有不同意见。

本律师认为：对于工伤保险补偿与侵权损害赔偿的关系，应当采纳第三种或第四种模式，理由在于：

第一，这两种责任，其设立目的、功能并不相同，而且利弊互现。单纯采纳任何一种做法而排斥另一种做法，都不能同时实现制裁、遏制、完全赔偿以及分摊风险、迅捷补偿等制度功能。尤其是，根据我国现行法律和司法解释，侵权损害赔偿责任的赔偿数额将远远高于工伤保险补偿。故而，第一种模式根本无法采纳。而允许受害的劳动者及其他赔偿义务人选择，则存在一系列难以解决的操作上的困难。因此，只能在第三种和第四种做法之间选择其一。

第二，从我国现行立法的精神来看，对工伤保险补偿与侵权损害赔偿关系上，其也明确排除了前述第一、二种模式。

第三，我国民法强调对受害人损害的完全赔偿原则。受害人在实现完全赔偿的基础上获得更多的利益，显然与此原则相违背。应当注意，英国虽然采纳此种制度但其保险费的一半是由劳动者负担的，劳动者获得工伤保险补偿也不妨视为保险费的对价，一定程度上可以解脱这方面的问题。而在我国，根据《工伤保险条例》的规定，“工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。”“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工人人不缴纳工伤保险费。”用人单位在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，较之于不设立工伤保险责任更加沉重，显然与设立工伤保险分散用人单位工伤风险的宗旨不符。但是，如果将用人单位对劳动者的赔偿风险分解成工伤赔偿风险和侵权损害赔偿风险，则劳动者受益于社会保险和商业保险的双重保障，而用人单位的风险也能够有效转移，似乎可以解决这个问题，然而实践中这样是否可行，有待于进一步研究。

另外，还应当指出，《人身损害赔偿解释》未予规定受害人对用人单位的侵权损害赔偿请求权能否与工伤保险补偿请求权同时并用，仅规定赔偿权利人请求所在的用人单位承担民事赔偿责任的，人民法院应当告知其按照《工伤保险条例》处理，这种做法也未尽妥当：

一方面，与国外私法领域“法无禁止即为许可”不同，我国司法实践中实际上是对某种权利，只要法律没有允许行使，就不能行使。《人身损害赔偿解释》只是规定要按照《工伤保险条例》处理，而《工伤保险条例》又未对此作出规定。实践中很可能因此而彻底否认劳动者的损害赔偿请求权，实际上适用了第一种模式。在我国劳动人口严重过剩的情况下，劳动者显系社会的弱势群体。这种做法实际上是对劳动者人身损害的放任。

而且，就<工伤保险条例>的规定来看，其没有提及这两种请求权的关系问题。而且，依据<立法法>的规定，<工伤保险条例>作为行政法规也没有权力对人身损害赔偿请求权的适用加以限制。

另一方面，虽然工伤事故的侵权赔偿责任采无过错责任原则，但这只是为了方便劳动者举证而进行的规定。在我国目前的情况下，大量工伤事故的发生是因用人单位的过错，甚至是故意或重大过失造成的。如果不追究其民事责任，通过巨额的赔偿加以制裁，则很难遏制各种安全生产事故。因此，我国目前条件下，应当强调侵权责任的制裁和遏制功能。本司法解释的回避做法，在法政策考量上，也似有欠妥之处。

另外，本案原拟偏向第四种模式，但是根据进一步的思考和了解，社会保险与商业保险是两个不同的范畴，雇主对劳动者的有可能的法定赔偿风险，包括工伤赔偿风险和人身伤害赔偿风险。而目前工伤赔偿义务属于社会保险范畴，可以将风险转移给社会保险局承担，人身伤害赔偿义务属于商业保险范畴，可以将风险转移给保险公司承担，目前已经有案例认为，用人单位不能以将风险转移给保险公司为由，免除自己的工伤赔偿风险。由此可见两种赔偿风险不能混同。因此，如果采用第四种模式，则保险公司的雇主责任险产品基本上失去了存在的市场空间。因此，如何衡量其中的利益平衡，到底选择第三种还是第四种模式，还存在一个很大的法律探讨空间。

综上所述，当务之急是，无论是根据第三种抑或第四钟模式，法院都应该以人身损害赔偿纠纷案由受理本案，否则，原告仍然将历经遥遥无期的等待。

（本文参考王利明、尹飞的关于最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望，谢谢）