在各级法院之间实现职能的分层,控制终审法院审理上诉案件的数量,排除最高法院审理事实问题的可能性,是各国和地区实行三审终审制的一个普遍趋势,其主要目的在于缓解三审终审与诉讼经济之间的矛盾,同时也是为了让终审法院把有限的资源投入到维护司法的统一性上。以德国近年民事上诉制度的改革为例,为实现上诉程序功能的分化,改革的措施之一是把联邦法院的工作重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性上。事实上,如果说上诉制度的功能包括公共目的与私人目的两个层面,那么从第三审的功能就应当侧重(甚至是局限于)于公共目的,也就是法律适用的统一与法制权威的维护。
在美国,1988年以前,涉及联邦法律问题的民事案件,当事人都可以上诉到联邦最高法院,而且只要当事人提起上诉,最高法院就必须受理。但在1988年以后,这种做法被废止了。当事人的上诉能否启动最高法院的复审程序,主要取决于最高法院对该案件的认识。这种从“权利”向“权力”的转向,除了“减负增效”的考虑之外,也在一定程序上反映了最高法院职能定位及其司法理念的变化。在我国现行的柱形结构的审级制度下,各级法院都以追求案件的实体公正为目标,全面审查案件事实问题与法律问题;而在英美法系国家(如美国),由于上诉法院对于审理法院所决定的法律问题予以重新考虑的绝对权力与其对于事实问题极为有限的权力之间的反差,因此“事实”与“法律”的区分在上诉中至关重要。
在中国香港特别行政区,按照“一国两制”原则,终审法院是最高上诉法院。终审法院审理的民事案件有两类:(1)当然权利上诉。因不服上诉法庭的最终判决而提出的上诉,如果争议事项涉及的金额超过港币100万元,即属于当然权利上诉。(2)酌情上诉。任何其他民事事项,如果上诉法庭或终审法院认为上诉所涉及的问题影响广泛,或对公众关系重大,必须酌情决定应否交由终审法院裁决。向终审法院上诉必须取得上诉法庭或终审法院的上诉许可,否则不予受理。凡按当然权利提出的上诉,法院不得拒绝给予上诉许可。上诉许可的申请由上诉委员会决定。上诉委员会的决定是最终决定,任何人不得对该决定提出上诉。
如前所述,现行上诉审程序存在诸多弊端,在某些方面与现代审级制度的原理背道而驰。就建构民事第三审程序而言,其首要问题是严格限制第三审审理的范围,规定当事人只能就原审判决中的法律问题提起第三审上诉。这里所谓的“法律问题”,既可以指原审判决不适用实体法或适用实体法的错误,也可以指诉讼过程中存在的严重的程序违法,例如违反管辖、回避的规定等。
事实问题和法律问题的区分,被广泛地运用于界定不同审级的功能。例如,当陪审团是事实审理者时,对事实问题的上诉将剥夺陪审团决定事实问题的权力,所以只有针对法官就法律问题所作的判决才能提出质疑。在实行判例法的国家,只有那些针对法律问题的判决才能构成对此后的案件有拘束力的先例。
那么,如何区分事实问题和法律问题呢?在一般情况下,“事实”相对于“法律”而言。事实是指实际发生的事情、事件及通常存在的有形物体或外观,具有确实的绝对的真实性,而非仅仅是一种推测或见解。事实必须是实情,而非虚构或谬误的。法律是原则,事实是已发生的事。法律是设想的,事实是现实的。法律是关于责任的规则,事实则用来说明规则是如何被遵守或被违反的。在诉讼中,“事实”需要通过证据加以证明。一般而言,某一行为或事实是否存在属于事实问题,某一行为或事实是否具有法律上的一定价值意义则为法律问题。前者是一种客观上的认识判断,后者是一种法律上的价值评判。例如,某特定之契约存在或不存在之问题为事实问题,至于该特定之契约在法律上应评判为买卖契约抑或承揽契约,则为法律问题。又如,被告之加害行为存在或不存在之问题为事实问题,至于将该加害行为在法律上应评判为过失行为抑或故意行为,则为法律问题。
实际上,由于事实问题与法律问题之间具有某种流动性,因而很难找到一个明确的标准予以严格区分。例如,对于经验法则的性质,对于不确定法律概念的解释(如“诚实信用”),对于法律行为的解释(如意思表示是否真实),究竟是事实问题还是法律问题,各国之间甚至一国之内都有不同的见解。法学的发展常常增加区分的难度。这一发展更多地来自于司法政策上对问题分类的考量,即考虑哪类问题应当或不应当属于上级法院权力范围之内,而非来自于对区分的周密分析。该现象的显著例子是陪审制的运作。普通法的历史显示出可以通过操纵事实和法律的区分,来扩大(或偶尔缩小)上诉审法院的控制范围。法国关于事实的定性则显示同一问题在不同法律传统下可以被归入不同的类。在法国,对某一事实的定性是一个法律问题。由此,经过事实审法官评定的事实,便具有了“法律上的性质”。而在英国,行为的定性传统上属于典型的陪审团决定的问题,并已实际上当作事实问题。
又如,对于在诉讼中所涉及的外国法的性质,究竟它是一个事实问题还是一个法律问题,各国的认识并不一致。如果把外国法看作法律,根据“法官应当知道法律”的原则,不需要当事人举证,而应当由法院依职权去主动查明和适用;反之,如果把外国法看作“事实”,则应由当事人承担举证责任。英国司法实践采取“事实说”的观点,认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言,只是一个单纯的事实,而非法律。不过目前的观点有所改变。根据《1981年最高法院法》规定,过去由陪审团决定外国法这一“事实”问题,现在由法官单独决定。因此,英国学者莫里斯说:“外国法虽是一个事实问题,但它是‘一个特殊类型的事实问题’”。而在意大利、法国等国家,则主张“法律说”的理论,认为内外国法律是完全平等的,法官适用外国法与适用本国法一样,没有什么区别。由此产生了如下的问题:外国法由谁提出和证明?当外国法的内容不能查明时应如何处理?对外国法的错误适用能否成为上诉的理由?