《物权法》的规定,以建筑物或建设用地使用权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。
关于抵押合同签订后,未办理抵押登记的效力问题,应区分情形,分别判断。
一、抵押行为发生在《物权法》施行以前,抵押未办理登记的,仅在债权人与抵押人之间发生物权效力,但不得对抗第三人。
《物权法》自2007年10月1日起施行。根据“法不溯及既往”的法律原则,发生在《物权法》施行以前的担保行为,应适用《担保法》及其司法解释的规定。
《担保法》第四十一条规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产(即土地、房屋及其他不动产,笔者注)抵押的,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。”根据该条规定,抵押合同成立后,对当事人并不直接产生债权和物权上的约束力,因为抵押合同要待抵押登记完成后才生效,如果抵押人事后恶意不办理登记,抵押权人没有请求其办理登记行为的权利,仅能请求抵押人承担缔约过失责任,这对抵押权人显然是不公平的;而从合同效力的理论看,合同是否有效,从双方意思表示一致时,即签订之日就已确定,而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力,该条明显混淆了债权行为与物权行为的生效要件。
为了克服《担保法》的缺陷,最高法院事实上通过2000年9月29日颁布的《担保法司法解释》对《担保法》第四十一条的规定进行了重新阐释。该解释第四十九条规定,“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权属证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押登记手续的,不得对抗第三人。”
二、担保行为发生在《物权法》施行以后,抵押未办登记的,原则上不发生物权效力,债权人主张实现抵押权的,不应予以支持。
与《担保法》及其司法解释不同,《物权法》在抵押权的成立上采用了“登记成立要件主义”,即抵押权自登记时产生,仅凭抵押合同不能产生物权效力。
《物权法》第一百八十七条规定,“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产(即建筑物及建设用地使用权等,笔者注)或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”;
第一百七十八条规定,“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”可见,《物权法》施行后,抵押未办登记的,不发生物权效力。如未办理抵押登记系因抵押人过错,则抵押权人可以要求抵押人承担违约责任。
抵押合同必须要以书面的形式订立。如果是不动产抵押的,这个是必须办理登记,登记后抵押权才生效;如果是动产抵押,你不登记,抵押权生效,但是,不能对抗善意第三人。
根据《担保法》对关于抵押部分的解释的第四十九条:以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法院辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。
所以你可以要求对方和自己到有关的部门补办登记。
抵押分成两部分:一是不动产抵押,这个是必须办理登记,要是不登记抵押权不生效,也就是说那天对方不给钱你是无法申请拍卖并优先受偿的,但是抵押合同是有效的,这个比较复杂牵涉到法理;二是动产抵押,要是动产抵押你可以不登记,抵押权生效,但是,不能对抗善意第三人,也就是说,那天抵押人将该动产卖给不知情的第三人,抵押人又没钱还你的话,那么你是无法申请拍卖该动产的。
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不登记也是有效的,但是不得对抗第三人,可以要求登记。
要求债务人与自己一起去登记